特邀嘉宾

　　赵亮 安徽省合肥市纪委监委第八纪检监察室副主任

　　陈岚 安徽省合肥市纪委监委案件审理室副主任

　　王伟 安徽省投资集团纪委、监察专员办纪检监察室主任

　　戴文珺 安徽省合肥市蜀山区人民检察院副检察长

　　鲍杰 安徽省合肥市中级人民法院刑事审判二庭庭长

　　编者按

　　伍某作为国有企业领导人员，投资入股C市某房地产项目，由其亲属代持股份并获得收益，该行为如何定性？伍某和张某甲让张某乙以D投资合伙企业名义贷款替其二人出资，并约定用投资收益还贷，伍某与张某甲的行为如何定性？伍某辩称在某市广场旧改项目中有实际出资，所获“收益”为投资回报，其行为应认定为违规从事营利活动，如何看待该意见？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　伍某，曾任A省投资置业公司党总支书记、董事长，B投资管理公司董事长等职。2021年1月，伍某辞去公职。A省投资置业公司系A省投资集团（国有独资企业）全资子公司。

　　违反廉洁纪律。2018年1月，时任A省投资置业公司董事长的伍某，偶然得知A省C市某房地产公司相关项目有融资需求，便同他人筹款人民币308万元（币种下同），以亲属名义投资相关房地产项目。2019年至2021年，伍某等人陆续退出该项目，共计获利78.65万元，其中伍某获利41.86万元。

　　受贿罪。2016年至2020年，伍某担任A省投资置业公司董事长、B投资管理公司董事长等职务期间，利用其职务便利，在扩大基金规模、项目融资、工程项目招标等事项上为他人谋取利益，非法收受他人财物共计3117万余元。

　　其中，伍某伙同A省投资集团原总经理张某甲收受D投资合伙企业1014.83万元。2016年8月，A省投资置业公司、A省建设投资有限公司（A省投资集团全资子公司）与D投资合伙企业共同发起成立B投资管理公司，负责运营管理A省投资集团新成立的某基金。伍某兼任B投资管理公司董事长，并担任投资决策委员会委员；张某甲兼任投资决策委员会主任委员。2017年下半年，张某甲见B投资管理公司分红可观且稳定，遂向D投资合伙企业合伙人张某乙、陈某某表示其本人和伍某要持有D投资合伙企业份额，张某乙应允，但提出要降低国有股份在B投资管理公司的占比、增加D投资合伙企业持股比例，同时要求扩大基金规模，伍某、张某甲应允。经伍某、张某甲协调，A省投资置业公司、A省投资集团先后审议通过决议，明确D投资合伙企业持有B投资管理公司的股份由40%增加为60%。后D投资合伙企业以增资的方式留给伍某、张某甲二人35%股份，对应出资额为558.6万元。张某甲明确向张某乙表示“我和伍某不能出资”，让张某乙以D投资合伙企业名义从小贷公司贷款630万元支付该出资款及首期利息，并约定本息用35%股份的分红偿还。其间，该35%股份未登记至伍某或张某甲名下，而是由D投资合伙企业各合伙人按份额持有。2018年下半年，张某甲案发被组织审查调查。2021年，伍某因害怕被查处，要求张某乙、陈某某二人清算D投资合伙企业。清算时，35%股份对应的股本金由D投资合伙企业原合伙人按照份额进行分配，伍某并未参与分配，只约定35%股份的分红在扣除贷款本息后余下的1014.83万元先由D投资合伙企业各合伙人按各自所占股份进行代持，待张某甲出狱后，再行处置分配。截至伍某案发，伍某、张某甲未实际取得该款项。

　　收受E公司（民营企业）实际控制人刘某1880万元。2016年5月，商人赵某某、于某某向时任A省投资置业公司董事长伍某推荐某市广场旧改项目，邀请A省投资置业公司一起合作开发。伍某以项目设置前置条件、国企不便参与为由予以拒绝。伍某实地考察后认为该项目利润可观，便向赵某某、于某某介绍民营企业E公司与之合作。伍某向E公司实际控制人刘某承诺为项目提供融资帮助，并提出要以他人名义在项目中占股21%，刘某表示同意。2016年7月，赵某某、于某某、E公司共同成立F公司开发该广场旧改项目，注册资金1000万元，约定待土地挂牌上市时各股东按持股比例实缴到位，赵某某、于某某二人合计持股49%，E公司持股51%（其中包括伍某的21%股份）。2017年7月4日，E公司、赵某某、于某某按照约定缴纳了F公司的注册资金共计1000万元，其中伍某所占的21%股份对应的210万元出资款由E公司先行代缴。2017年7月5日，伍某通过在B投资管理公司立项、上会研究等方式，帮助该项目获得融资1.35亿元。2017年9月，伍某向E公司转款210万元；同年10月，伍某以经营理念有偏差为由，向E公司提出退股要求，后E公司一次性将1880万元“收益”及股本金210万元支付给伍某，受让其股份。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2023年5月27日，A省投资集团纪委对伍某涉嫌严重违纪问题立案审查。5月30日，根据A省监委指定管辖，H市监委对伍某严重违法涉嫌犯罪问题立案调查并采取留置措施。8月24日，经A省监委批准，对其延长留置时间三个月。

　　【党纪处分】2023年11月27日，经A省投资集团纪委会议研究并报集团党委批准，决定给予伍某开除党籍处分。

　　【移送审查起诉】2023年11月28日，H市监委将伍某涉嫌受贿罪一案移送H市人民检察院审查起诉，H市人民检察院指定H市S区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2024年2月5日，H市S区人民检察院以伍某涉嫌受贿罪向H市S区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2024年6月26日，H市S区人民法院一审以伍某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金200万元。

　　伍某投资入股C市某房地产项目，由其亲属代持股份并获得收益，该行为如何定性？

　　王伟：《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条规定，国有企业领导人员应当忠实履行职责，不得利用职权从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。本案中，伍某作为A省投资置业公司的董事长，在获知C市某房地产项目投资信息后，违反上述规定，伙同他人投资入股，违反了廉洁纪律，应予严肃处理。

　　定性时，有观点认为，伍某身为国有投资置业公司的“董、监、高”人员，私下经营与所任职公司业务有关联性的营业，产生重大利益冲突，获利数额较大，应认定为非法经营同类营业罪。我们认为，结合本案的具体情况，根据主客观相一致的原则，应认定为违反廉洁纪律，而非非法经营同类营业罪，理由如下：

　　第一，非法经营同类营业罪中的“同类营业”是指行为人经营与其所任职公司、企业相同或类似的营业，司法实践中，认定“同类营业”应以《国民经济行业分类》中的“小类”为基本原则，同时兼顾产品分类和具体案情综合考量。本案中，C市某房地产公司与A省投资置业公司虽同为房地产行业关联类企业，但C市某房地产公司系建筑类企业，经营地主要在C市，而A省投资置业公司为房地产开发销售类企业，经营地主要在H市，两者在《国民经济行业分类》中属于不同的类别，双方无实际的竞争或者利害冲突关系。

　　第二，非法经营同类营业罪中“利用职务便利”是构成要件之一，是指公司、企业的“董、监、高”人员利用手中所掌握的公司、企业的材料、物资、人事安排等方面的决策权以及因其职务关系而知悉的公司、企业的生产、销售计划、企业投资方向等重大信息等便利。本案中，伍某系偶然得知C市某房地产公司相关项目有融资需求的信息，获取该信息并非基于职务关系，在后续投资过程中，也未利用其A省投资置业公司董事长的职务便利为该项目谋取利益，不符合“利用职务便利”的要件。

　　综上，不宜认定伍某构成非法经营同类营业罪，但其违规投资行为违反了《中国共产党纪律处分条例》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等规定，应定性为违反廉洁纪律，追究其党纪责任，其违纪所得依规依纪予以收缴。

　　伍某和张某甲让张某乙以D投资合伙企业名义贷款替其二人出资，并约定用投资收益还贷，伍某与张某甲的行为如何定性？

　　陈岚：对于伍某和张某甲这一行为，第一种观点认为，其二人贷款出资占D投资合伙企业35%的股份，并约定用投资收益偿还贷款，系借款违规从事营利活动的违纪行为；第二种观点认为，其二人利用职权为D投资合伙企业谋利并让该企业贷款代其出资，再用收益还贷，自身既没有真实出资、也不承担风险，却享受“分红”，系典型的“空手套白狼”，应认定为以合作投资为名的受贿。

　　我们赞同第二种观点。在该起事实中，应透过现象看本质，具体可以从出资的真实性、是否承担风险、获益与职权的关联性等方面整体把握。

　　第一，伍某、张某甲没有真实出资。通常来说，借款违规从事营利活动中，行为人通过借款获取资金，然后将其投入生产、经营等活动，以期获得收益并偿还借款本息，其本人承担借款偿还义务和市场经营失败等风险。本案中，伍某、张某甲既未自行筹措资金，也未以自己名义或者其他亲友名义贷款，而是安排张某乙以D投资合伙企业名义贷款替其出资。通常情况下，由他人从银行贷款借给自己使用的，实际履行还款义务的是资金使用方，而非贷款的一方，双方通常会对还款及风险承担等事项进行约定。本案中，双方虽明确贷款本息从股权分红中偿还，但贷款的主体是D投资合伙企业，将所贷资金投入经营的也是D投资合伙企业，按照民事上谁投资谁受益的原则，35%股份的分红也应该归属D投资合伙企业，这件事的本质是D投资合伙企业用自己贷款投资产生的利润归还贷款。自始至终，伍某、张某甲二人没有任何真实出资，对于还贷的事也从未经手，所谓的由他人贷款代为出资就是个幌子，是典型的“借鸡生蛋”虚假出资。

　　第二，伍某、张某甲与张某乙一方不是平等的民事主体，伍某、张某甲不承担投资的任何风险。违规从事营利活动中，双方法律地位平等，有真实出资、参与市场经营、承担市场风险等特征，只不过投资行为违反了相关规定。本案中，伍某作为A省投资置业公司董事长、张某甲作为A省投资集团总经理，二人对负责运营管理某基金的B投资管理公司能否顺利收取高额管理费有着绝对控制权，换言之，二人对D投资合伙企业能否获得稳定收益是有决策权的。正是基于双方这种不平等的地位，在伍某、张某甲二人不愿真实出资的情况下，D投资合伙企业仍愿贷款为二人出资，并承担还款义务，伍某、张某甲二人没有承担出资义务和任何风险。

　　第三，伍某、张某甲获取的不是投资收益而是职权行为的对价。本案中，伍某、张某甲二人看到D投资合伙企业因持股B投资管理公司获得了十分可观且稳定的分红，想要分一杯羹。张某乙一方之所以愿意以D投资合伙企业名义贷款替伍某、张某甲出资并让渡分红权，根本原因在于伍某、张某甲二人的职权可以给D投资合伙企业增加收益，从而实现“共赢”。事实上，伍某、张某甲二人各自利用职权帮助D投资合伙企业在B投资管理公司的持股比例由40%增加到60%，基金投资规模也成倍扩大。双方相关行为的实质就是“权力”与“利益”的交换，35%股份只是利益输送的幌子，本质上是张某乙一方将35%股份应得利益让渡给伍某、张某甲二人。

　　综上，伍某伙同张某甲利用职权为D投资合伙企业增加持股比例、扩大管理基金规模提供帮助，为掩盖权钱交易的行为，制造借款投资并以收益还贷付息的假象，在实际未出资情况下享受巨额“收益”的行为应认定为受贿。

　　戴文珺：关于本起事实中的受贿数额认定，有不同观点。一种观点认为，D投资合伙企业代伍某、张某甲出资的558.6万元为受贿数额；另一种观点认为，应当以35%股份对应分红扣除贷款本息后的收益1014.83万元为受贿数额。我们认为，应坚持主客观相一致原则，从行受贿双方主观认识、客观行为两方面综合判断。

　　从双方主观认识上看，双方对以35%股份对应分红扣除贷款本息后的收益作为贿赂物的主观认知明确。对于伍某、张某甲来说，只是需要一个名义来获取收益，他们看中的以及向张某乙一方要的是D投资合伙企业35%股份对应分红在还贷之后的收益，而非股份本身，张某乙也证实“我向张某甲提议35%的股份由他们找人代持，伍某、张某甲明确予以拒绝，他们看中的就是D投资合伙企业稳定的收益”，对于张某乙一方来说，实际上是以垫资的名义让渡了自己35%股份在还贷之后的收益。

　　从客观行为上看，35%股份并未发生实际转移。伍某、张某甲既未自己持有，也未找他人代持，而是由D投资合伙企业各股东按持股比例进行分配。D投资合伙企业清算时，该35%股份对应的股本金由原合伙人按照份额进行分配，伍某并未参与分配，张某乙只是多次询问35%股份还本付息之后的分红如何处置，伍某均表示待张某甲出狱后再行分配处置。可见，双方权钱交易的对价自始至终为35%股份对应分红扣除贷款本息后的收益，而非35%股份本身，故而将1014.83万元认定为受贿数额符合主客观相一致的原则。

　　伍某辩称在某市广场旧改项目中有实际出资，所获“收益”为投资回报，其行为应认定为违规从事营利活动，如何看待该意见？

　　赵亮：本起事实中，伍某辩称其在某市广场旧改项目中有出资，且本人利用专业知识为项目开发提供了专业咨询，应定性为违规从事营利活动的违纪行为。但通过调查发现，伍某在以项目存在前置条件、国有企业不便参与为由回绝赵某某、于某某后，以利用职权提供融资为条件，促成二人与民营企业E公司合作，并与E公司实际控制人约定要占股21%。后负责开发此项目的F公司成立，在其他股东都如约缴纳出资款时，伍某却未履行实际出资义务，而是由E公司先行代缴。F公司在伍某帮助下顺利获得融资后，眼见承诺的条件已经兑现、确定“稳赚不赔”时，伍某才“偿还”了E公司先行代缴的210万元，且在转款给E公司的次月就要求退股，并迅速结算获得210万元股本金和1880万元“收益”，而此时广场旧改项目还未开工、尚在“图纸”上。可见，伍某出资不是纯粹的民事主体之间的合作行为，也非基于正常的投资经营需要，而是其收受贿赂的“工具”，以达到掩人耳目的目的，应当认定为虚假出资。鉴于出资本身就是虚假的，收益的合法基础自然也不存在，所谓的1880万元“收益”实质是公权力的变现，应全额认定为受贿。

　　鲍杰：“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。对于国家工作人员实际出资后获得“分红”“利润”是否构成受贿，《意见》中没有明确规定。我们认为，判断是否属于受贿，关键不在于形式上是否出资，而在于实质是否属于真实投资。实践中，有的国家工作人员打着“出资”的旗号与请托人“合作”，利用职权帮助请托人完成请托事项，最终获取巨额“分红”，表面上看属于投资，但本质上是给公权力找一个相对隐蔽的变现渠道。在认定此类行为性质时，必须全面准确理解把握司法解释的精神，坚持主客观相一致的原则。本案中，E公司在与赵某某、于某某一起成立F公司之际，并不缺210万元的注册资金，且在2017年7月4日，E公司和赵某某、于某某已经按照约定实缴了F公司的注册资金，而伍某系在帮助该项目获得融资后才于2017年9月“出资”，伍某“出资”的真实目的是在不承担风险、确定“稳赚不赔”的前提下虚构合作假象，为获取1880万元贿赂提供幌子，是典型的虚假出资，本质是权钱交易，应以受贿论处。